Foi contratado para uma função e está trabalhando em outra? Essa situação é bem mais comum do que se imagina. Ao assinar um contrato de trabalho, o empregador e o empregado fazem um acordo entre si. Dentre os pontos acordados, está o estabelecimento de quais funções de trabalho o empregado irá desempenhar.
Porém, após a contratação, é possível que o empregado seja levado a exercer função diferente daquela para a qual foi contratado. Quando isso ocorre, estamos diante de uma situação irregular chamada de desvio de função. A seguir, vamos explicar tudo que você precisa saber a respeito do assunto e o que você deve fazer caso esteja passando por uma situação semelhante.
O que é função?
Antes de definirmos o que é desvio de função, precisamos definir o que é função. Função é o conjunto de direitos, deveres e atribuições que uma pessoa possui ao exercer uma atividade profissional específica. Uma função pode ser estabelecida pela convenção trabalhista da categoria, pelo contrato de trabalho, ou pelas limitações impostas por um determinado diploma de curso técnico ou ensino superior.
O que é desvio de função?
O desvio de função acontece quando o titular de um cargo ou emprego exerce funções que correspondem a ocupação diferente da sua. A primeira evidência de que está ocorrendo um desvio é a incompatibilidade entre o que está escrito no contrato de trabalho e as funções exercidas de fato pelo trabalhador. Pois, se uma pessoa está realizando função diversa daquelas previstas em seu contrato, é porque esse contrato já deveria ter sido alterado ou atualizado.
No entanto, é comum que o empregado passe a desenvolver tarefas de maior complexidade do que aquelas para as quais foi contratado. Isso, teoricamente, exigiria uma maior remuneração ou o pagamento dos devidos benefícios específicos do cargo ou função. E é aí que reside o problema, pois a lei não proíbe o empregado de mudar de função dentro da empresa, nem mesmo de que tenha mais de uma função ao mesmo tempo. Mas, para isso, esse profissional deve receber um salário coerente ao trabalho que realiza. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.
É importante também ter atenção aos termos corretos. Muita gente confunde desvio de função com acúmulo de função. O acúmulo de função ocorre quando um funcionário é incumbido de efetuar mais funções do que aquelas registradas em seu contrato.
O que a lei diz sobre o desvio de função?
Segundo a lei, o empregador pode solicitar que seus empregados realizem atividades que não constam de forma explícita no contrato de trabalho. Contudo, é necessário que essas atividades estejam diretamente relacionadas ao cargo para o qual esses profissionais foram contratados. Assim, se as atividades exigidas não tiverem relação com o cargo contratado, é possível que a situação se caracterize como desvio de função.
O trabalhador tem direito de trabalhar somente no serviço para o qual foi contratado. No entanto, quando houver acordo entre as partes, poderá ser realizada alteração contratual. Pois, nesse caso, é respeitada a bilateralidade da decisão. Existem, basicamente, dois tipos de alterações legais. A alteração vertical que ocorre quando o empregado é promovido e a alteração horizontal que ocorre quando ele é remanejado de setor. Essa segunda será legal apenas em casos em que não implique em prejuízos profissionais ou salariais e tiver o consentimento do empregado.
Dito isso, as alterações nas funções do empregado só estarão proibidas quando:
- Resultarem em risco a sua integridade física;
- Implicarem em rigor excessivo;
- Constituírem situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
- Resultarem em completa desfiguração da qualidade do empregado.
O que o trabalhador pode fazer a respeito do desvio de função?
Essa previsão legal do desvio de função existe para proteger o trabalhador, uma vez que ele é considerado a parte mais fraca nas relações de trabalho. Assim, evita-se que um empregado seja mantido exercendo função diferente daquela para a qual foi contratado com a finalidade de gerar enriquecimento ilícito ao empregador. Então, quando houver qualquer mudança, mas atribuições acordadas entre empregado e empregador, o trabalhador terá direito não só a anotação na carteira de trabalho como, também, às respectivas diferenças salariais.
Caso esse reconhecimento não ocorra, comprovando a ilicitude do ato, o trabalhador poderá requerer junto à Justiça o pagamento das devidas diferenças salariais. Em outras palavras, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o período em que se deu o desvio de função. Além disso, há a possibilidade de pedir ainda a rescisão indireta do contrato de trabalho. Observamos, ainda, que existe um prazo prescricional, pois, passados cinco anos da situação, o trabalhador não poderá ingressar com ação.
O que é a rescisão indireta?
A rescisão indireta é o fim do contrato de trabalho que ocorre em razão de uma falta grave praticada pelo empregador. Mas sua aplicação depende da análise do caso concreto. A CLT define quais são as hipóteses em que a rescisão indireta se aplica. Quando esse for o caso, o empregado tem direito a todas as verbas rescisórias como se tivesse sido despedido sem justa causa. Assim, a empresa deverá indenizá-lo com as diferenças salariais devidas e ainda lhe pagar todas as verbas rescisórias, como férias proporcionais, 13º proporcional, FGTS, multa de 40%, horas extra, entre outras. Lembrando que o aumento de salário definido na Justiça será aplicado também a essas verbas.
Como comprovar o desvio de função?
A comprovação do desvio de função, em geral, dá-se através de provas documentais. Como, por exemplo, o registro de e-mails trocados entre empregado e empregador em que seja clara a imposição de função diferente daquela para a qual o trabalhador foi contratado. Em alguns casos, porém, é possível que o advogado oriente o cliente a buscar a contar com o testemunho de colegas que acompanharam a rotina do trabalhador.
Não tenha medo de procurar seus direitos
Muitas vezes, o trabalhador, por depender do emprego, tem medo de ser demitido quando se encontra em situação de desvio de função. De fato, a primeira opção é sempre o diálogo franco com o empregador. Contudo, sabemos que nem sempre isso é possível, daí as ações judicias serem tão comuns. Tendo isso em vista, muitos juízes, ao iniciar o processo, entram com um mandado de segurança para garantir que o empregado não possa ser demitido. Porém, nos casos em que a demissão ocorre, é possível que o empregado entre com uma ação de assédio moral contra o empregador. Assim, não há desculpas para de abrir mão dos direitos.
A maior recomendação em casos de desvio de função é a orientação de um advogado trabalhista. É este profissional quem terá subsídios plausíveis para defender o trabalhador de abusos trabalhistas.
Fonte: Salari Advogados
